LA JUSTICE EN AFRIQUE : DEVELOPPEMENTS RECENTS ET PERSPECTIVES INTERNATIONALES

Sègnonna H. Adjolohoun
Professeur associé à l’Université de Western Cape
Afrique du Sud

Dans le débat sur la justice en Afrique, les inévitables s’imposent même s’ils ne sont pas évidents : i. l’essence colonisante des systèmes judiciaires nationaux ; ii. l’incontournable paradigme de l’indépendance du pouvoir judiciaire ; iii. le dilemme des palliatifs à la justice internationale ; iv. les avancées incontestables de la justice des droits de l’homme ; v. la guerre des juges ; et vi. la justice transnationale et les nouveaux crimes.

L’ESSENCE COLONISANTE DES SYSTEMES JUDICIAIRES NATIONAUX

Les systèmes judiciaires nationaux existant dans la plupart des pays africains sont-ils de formation et de philosophie endogènes ou plutôt exogènes ? Il est indéniable qu’en Afrique dite lusophone, arabophone, anglophone ou francophone, les lois portant organisation et fonctionnement des appareils judiciaires ont été adoptées par des parlements nationaux d’Etats souverains. Leur conception est par ailleurs l’œuvre de grands praticiens africains de renommée africaine et internationale. Enfin, les systèmes de justice ainsi conçus sont animés par des africains formés principalement en Afrique notamment dans des écoles de droit ou institutions spécialisées y compris des écoles de magistrature ou d’avocature.


Si la compétence des concepteurs et animateurs des systèmes judiciaires ne souffre d’aucune contestation, on ne peut en dire autant de la décolonisation de la justice formelle en Afrique. L’observateur averti est forcé de noter que la décolonisation des Etats est elle-même restée largement embryonnaire. Or, c’est bien l’Etat qui organise la justice, façonne la politique judiciaire et en définit les objectifs. En Afrique, le débat sur la décolonisation des systèmes judiciaires est encore liminaire alors même qu’il se bouscule sans invitation dans les arènes universitaires avec la prééminence traditionnelle des arènes anglo-saxonnes du continent. La méthode impose que pour concevoir la décolonisation il faut entrevoir la colonisation.


Les résignés peuvent le nier tant qu’il leur sied mais les systèmes judiciaires nationaux sont, en Afrique, un leg de la colonisation. La décolonisation politique formelle des années 1960 n’y a rien changé ou presque rien. Les formations unifiée, éclatée, réunifiée puis réajustée des ordres juridictionnels ou judiciaires entre cours suprêmes organisées en chambres et juridictions suprêmes administratives, judiciaires, des comptes, constitutionnelles qu’il s’agisse de cours ou conseils en sont bien l’illustration avérée. En nouvelle immigration législative qui transite par le Maroc dans les années 1960, du reste pour les pays dits francophones, l’ordonnancement judiciaire adopté par les nouveaux Etats indépendants est fortement influencé par l’ingénierie judiciaire européenne. Les grandes réformes de contextualisation des décennies post indépendance vont s’articuler autour de l’extension des cartes judiciaires et de quelques tentatives d’indigénisation de la justice pour répondre à des contraintes locales.


En dépit d’efforts louables, les systèmes judiciaires nationaux vont rester fortement influencés par leurs schèmes coloniaux : conception externalisée de la politique judiciaire, politisation du système judiciaire, forte influence politique et philosophique occidentale principalement européenne, persistance d’éloignement entre juges et justiciables, crise de financement, formalisme excessif rompant avec les paradigmes socio-culturels et économiques locaux.


Sur ce tableau, un coup de pinceau excentrique mérite attention : la justice constitutionnelle. Alors que la justice dite de droit commun ou ordinaire constitue le maillon perçu comme le plus colonisant des systèmes de justice par la persistance de la dévolution divine – aujourd’hui présidentielle ou exécutive – le prince est encore plus colonisant dans les justices constitutionnelles africaines. C’est en tout cas la réalité que dépeignent les démocraties constitutionnelles sur le continent. Il est utile de faire référence, sur ce point, à la tendance presqu’intrinsèque du ressenti par les systèmes judicaires d’une hantise de dépendance nécessaire. C’est tout comme la recherche d’une assurance de s’accorder à la volonté du détenteur du pouvoir : Dieu, le prince, … le président. Dans un tel contexte, les juges indépendantes sont ostracisés par leurs pairs. Par l’exécutif, ils sont intimidés, menacés, révoqués ou même éliminés physiquement.


Sur un débat que la foule des thèses de doctorat des plus prestigieuses universités ne peut épuiser, on peut avancer sans prétendre à l’exhaustivité qu’en Afrique, la (dé)colonisation est le fil conducteur commun de la justice, de l’enseignement universitaire et de la construction de l’Etat-nation. En tissant ce fil, on bute nécessairement sur l’impossible déconnection entre la décolonisation des systèmes judiciaires et l’indépendance du pouvoir judiciaire, principalement vis-à-vis de l’exécutif.


L’INCONTOURNABLE INDEPENDANCE DU POUVOIR JUDICIAIRE

La dominance du pouvoir exécutif est bien généralement une hantise dans les démocraties modernes. En Afrique, c’est même une obsession dont la majorité présidentielle parlementaire est la cousine germaine. Alors que le subterfuge apparent est la nécessité du soutien politique indispensable à la conduite de l’action exécutive, l’agenda secret est bien le musèlement des détracteurs du prince, y compris ses anciens affidés passés en disgrâce mais également les magistrats téméraires et les diplomates paternalistes.


Qui peut encore douter de la survivance de l’ultime ascendance du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire dans les démocraties constitutionnelles africaines ? Entre la composition et la gouvernance du conseil supérieur de la magistrature francophone ou de son équivalent anglophone, la judicial service commission, le pouvoir judiciaire se trouve bien souvent comme pris entre l’exécutif et … l’exécutif. Ce dilemme herculéen est exacerbé par le pouvoir de la bourse et la contrainte de la chancellerie par lesquelles l’exécutif tient le judiciaire sur ses cordes sensibles : le budget, la discipline, la promotion, … bref, l’indépendance matérielle, institutionnelle, financière et morale.


Les tentatives de réformes récentes ne peuvent être ignorées. Elles tiennent de la belle initiative visant à briser les différences entre les systèmes dits de droit civil et de droit anglo-saxon. De tradition, le juge anglophone est catalogué comme plus indépendant que son homologue francophone. Certains facteurs ont forgé cette position empirique de l’interférence plus systématique de l’exécutif dans le fonctionnement du pouvoir judiciaire dans les sphères francophones : l’implication directe et massive de l’exécutif dans la gouvernance de la magistrature, y compris le recrutement, la formation et les nominations ; l’opportunité d’interférence de l’exécutif dans la discipline des magistrats ; les rapports hiérarchiques de l’exécutif avec le ministère public ; la dépendance financière du pouvoir judiciaire dont l’impossible décrochage budgétaire demeure le point d’encrage.


En réponse à ce dilemme, des pays de tradition civile tels que la République démocratique du Congo, la Côte d’Ivoire, le Bénin et le Niger ont entrepris des réformes récentes visant à « libérer » le pouvoir judiciaire de cette emprise réelle ou perçue de son pendant exécutif. L’un des succès les plus remarquables est bien certainement le modèle congolais sorti d’une réforme qui restaure le conseil supérieur de la magistrature sans aucun membre du pouvoir exécutif et dont la présidence est confiée au président de la Cour constitutionnelle. Dans cette noble dynamique, l’ironie réside en ce que l’exécutif n’est pas refroidi par les barrages érigés pour protéger le pouvoir judiciaire. Dans l’affaire José Kabambi Alidor et autres c. RDC devant la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, le plaignant attaquait le décret par lequel le président de la République avait limogé 96 magistrats sur le fondement du principe de parallélisme des formes étant donné qu’il les avait nommés même s’il ne s’agissait que d’une ratification du processus de recrutement conduit exclusivement par le pouvoir judiciaire. En revanche, dans l’affaire Gerald Karuhanga c. Attorney General devant la Cour constitutionnelle d’Ouganda, le requérant faisait grief au président de la République d’avoir, contre l’avis de la judicial service commission, nommé un président sortant de la Cour suprême pour se succéder à lui-même dans un système de tradition anglo-saxonne où le pouvoir exécutif est exclu de la gouvernance du pouvoir judiciaire. C’est dire qu’en Afrique, il reste fort à faire pour garantir l’indépendance du pouvoir judicaire par les seules réformes de séparation qui peuvent selon les circonstances se résoudre en réformes d’école. Il reste à voir si l’expérience sénégalaise amenée par les gouvernants pastefiens sera de rupture.


LE DILEMME DES PALLIATIFS A LA JUSTICE INTERNATIONALE


Tant les normes que la doctrine concourent à considérer la justice internationale comme un palliatif à la justice interne. Les principes majeurs consacrés à cet égard par les traités incluent les règles de complémentarité, subsidiarité, épuisement préalable des recours internes, res judicata, ou encore celle du ne bis in idem. La complémentarité et la subsidiarité s’appliquent largement au contentieux international des droits de l’homme et à la justice pénale internationale. L’acquiescement des Etats souverains à se faire tutoyer dans l’arène internationale par d’autres entités non-souveraines, notamment les individus, a été fortement assujetti à un encadrement strict du contentieux y afférent. L’essence relativement récente du droit international public explique cette approche. En acceptant des procédures individuelles sans précédent dans l’histoire du droit international, les Etats se sont assurés d’organiser des mécanismes qui garantissent leur souveraineté. Sur la complémentarité et la subsidiarité, on retient que les juridictions internationales ne vont exercer compétence que lorsque l’Etat souverain concerné n’a pas voulu ou n’a pas pu régler la question de droit soulevée ou remédier à la violation alléguée.


Il en va de même pour le principe d’épuisement des recours internes dont les nombreuses exceptions prétoriennes de tous les régimes internationaux en vigueur montrent bien que les forums internationaux de règlement des différends agissent évidemment comme un palliatif à une justice interne souvent fragile, confrontées aux assauts constants d’exécutifs assoiffés de pouvoir, et au bras de fer avec les juridictions internationales. Relèvent de cette réalité la saga Hissène Habré (Arrêt Yogogombaye c. Sénégal, CAfDHP ; Arrêt Belgique c. Sénégal, CIJ ; Arrêt Habré c. Sénégal, CJ CEDEAO) qui a connu son épilogue devant les Chambres extraordinaires africaines ; ainsi que les confrontations entre l’Afrique et la CPI qui ont abouti à ce qu’il est désormais convenu d’appeler la « Cour pénale africaine » créée aux termes du Protocole dit de Malabo élargissant à la compétence pénale, le mandat de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme.


Les principes de res judicata et ne bis in idem ont quant à eux fait l’objet d’application par les juridictions régionales africaines. Dans l’arrêt Gombert c. Côte d’Ivoire, la Cour africaine a considéré que la cause introduite par le requérant avait déjà été tranchée par la Cour de justice de la CEDEAO. Elle a par ailleurs estimé que la décision du Comité des droits de l’homme des Nations unies dans l’affaire Johnson c. Ghana était également res judicata à l’égard du juge d’Arusha. Par implication, la Cour africaine s’est positionnée comme un palliatif aux justices nationale et internationale compétentes.


Mais les interactions entre la justice nationale africaine et son versant international n’ont pas toujours été alignées sur les principes de droit. La crise de confiance entre l’Afrique et la CPI réveille bien vite les incrédules de la torpeur dans laquelle les slogans « la justice par les africains pour les africains »


les ont plongés le temps des non-lieux en faveur du ticket électoral Kenyatta – Ruto. Lorsqu’en 2014 à Malabo l’Afrique avait décidé de renier l’ordre pénal international qui tend à mettre un terme à l’ignoble époque des tribunaux du Nuremberg, c’est d’un opportunisme abasourdissant qu’il s’est agi. Un opportunisme qui n’hésite pas à consacrer une hérésie juridico-historique en ramenant par la porte du droit l’impunité enrobée dans l’immunité. Ceci, alors même que l’Afrique a consacré corps et cris les grands principes de criminalisation des changements anticonstitutionnels de gouvernement, d’alternance au pouvoir et de limitation des mandats présidentiels. Autant l’Afrique proclame une adhésion massive à la répression des crimes internationaux, autant ses dirigeants s’immunisent tant qu’ils sont au pouvoir. Ce cycle juridiquement intenable est doublement pernicieux au plan moral. Devant ce tableau qui interpelle, les avancées concernant la justice des droits de l’homme peuvent constituer une consolation.


LES AVANCEES INCONTESTABLES DE LA JUSTICE DES DROITS DE L’HOMME


L’inexécution massive des décisions des juridictions régionales africaines des droits de l’homme est largement établie. L’hypothèse de l’efficacité par judiciarisation n’a pas nécessairement porté ses fruits. Entre les instances régionales quasi-juridictionnelles pionnières et les cours régionales de pleine juridiction établies dans les années 1990, la protection juridictionnelle des droits de l’homme en Afrique n’a pas connu meilleure fortune. On peut largement convenir que le facteur de la volonté politique des Etats est demeuré la question critique. A titre de défi, on ne peut omettre d’indiquer que certains Etats ont désapprouvé la compétence juridictionnelle de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples. La crise d’indépendance de la Commission s’est en outre enlisée suite à l’épisode de l’exigence des organes politiques de l’Union africaine de voir la Commission aligner sa procédure de statut d’observateur de la société civile sur les « valeurs africaines » concernant notamment la question des droits des minorités sexuelles. L’affaire Coalition for African Lesbians, CAL, est illustrative à cet égard.


C’est par ailleurs la saga du désengagement des Etats de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples qui constitue vraisemblablement le recul le plus important dans la garantie juridictionnelle des droits de l’homme sur le continent. La reconnaissance de la juridiction de la Cour par quatre nouveaux Etats (Tunisie, Gambie, Niger, Guinée Bissau) entre 2017 et 2021 n’aura manifestement pas suffi à atténuer les conséquences importantes du retrait entre 2016 et 2020 des quatre Etats les plus pourvoyeurs de contentieux devant la Cour (Rwanda, Tanzanie, Bénin, Côte d’Ivoire). Les instances sous-régionales de protection juridictionnelle des droits de l’homme n’échappent pas à cette crise d’engagement des Etats. On peut rappeler les attaques contre la Cour de justice de la CEDEAO et la Cour de justice d’Afrique de l’Est qui ont fait l’objet de réformes régressives de leurs mandats et de leur fonctionnement. La collision entre les arguties de souveraineté et l’engagement africain de premier plan dans les relations internationales sur la justice comme valeur partagée est inexplicable.


Le citoyen africain est légitimé à désespérer face à ce tableau peu reluisant. Ces défis ne doivent pourtant pas faire ombrage aux avancées incontestables de la garantie juridictionnelle des droits de l’homme au niveau régional africain. D’abord, l’existence même de normes et d’institutions juridictionnelles ayant compétence pour connaître d’allégations de violation par les Etats africains des droits individuels et collectifs est sans précédent. Moins de deux décennies plus tôt, il était impensable qu’un africain lambda sans éducation ni ressource financière eut la possibilité de contraindre un Etat à répondre de ses actes devant une instance internationale indépendante africaine rendant la justice pour les africains et par les africains. Par ailleurs, la justice africaine des droits de l’homme est une garantie certaine de responsabilité des Etats africains devant la communité internationale, le contentieux ainsi rendu possible découlant sur des décisions obligatoires et exécutoires. Enfin, il faut souligner l’opportunité de réédition des comptes entre pairs à travers le contentieux inter-étatique. L’affaire RDC c. Rwanda pendante devant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples en rapport avec les allégations d’exactions dans l’Est de la RDC sur fond d’intervention du M 23 peut constituer une opportunité unique de formation d’une exigence de justice entre Etats. Il faut indiquer que certains Etats africains ne sont pas restés insensibles à l’action des instances régionales des droits de l’homme. Les arrêts de la Cour de justice de la CEDEAO dans les affaires Koraou c. Niger, Habré c. Sénégal, Haidara c. Gambie, Njemanze c. Nigéria ont eu pour impact de renforcer les garanties contre l’esclavage moderne, l’impunité des crimes internationaux, les restrictions à la liberté d’expression et les violences faites aux femmes. La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples a contribué à la même dynamique par ses arrêts Mtikila c. Tanzanie, Konaté c. Burkina Faso, APDH c. Côte d’Ivoire, IHRDA et APDF c. Mali, Rajabu c. Tanzanie, Ajavon c. Bénin à des avancées significatives sur des questions d’importance régionale. On peut citer entre autres, la participation politique, la dépénalisation des délits de presse, l’indépendance des organes de supervision des élections, l’égalité des genres, la peine de mort, le consensus national dans la révision des constitutions et l’indépendance du pouvoir judiciaire. Un développement récent en rapport avec la justice des droits de l’homme en Afrique concerne ce que l’on pourrait légitimement qualifier de guerre des juges.


LA GUERRE DES JUGES


Les passes d’armes entre juges ne sont pas inédites. Elles se sont manifestées foncièrement par des tendances verticales. En réaction à l’arrêt de la Cour internationale de justice (CIJ) dans l’affaire LaGrand (Allemagne c. USA), la Cour suprême de l’Etat d’Arizona a estimé qu’au contraire du gouvernement fédéral américain, elle ne reconnaissait pas les décisions de la CIJ auxquelles elle n’était pas tenue de donner effet. Les cours suprêmes ou constitutionnelles d’Allemagne, du Danemark, de la Hongrie, de la Pologne et de la Roumanie ont ouvertement défié la Cour européenne des droits de l’homme en déclinant expressément de mettre en œuvre les arrêts du juge de Strasbourg.


En Afrique, si les branches exécutives des Etats se sont démarquées par leurs attaques contre les juridictions régionales, une tendance récente peut inquiéter particulièrement : la défiance des juges nationaux. Dans l’affaire CDP c. Burkina Faso, le juge constitutionnel burkinabé s’est refusé à donner effet à l’arrêt de la Cour de justice de la CEDEAO au motif que l’exécutif n’avait pas exécuté la décision maintenant donc en vigueur le code électoral violateur du droit à la participation électorale. Le juge constitutionnel béninois a, quant à lui, par sa décision Décision DCC 20-434 déclaré contraire à la Constitution, nulles et de nul effet, toutes les décisions rendues par la Cour de justice de la CEDEAO à l’égard du Bénin. La Cour suprême du Sénégal a pareillement rejeté une requête tendant à faire suspendre le décret ministériel d’application du parrainage des candidatures aux élections en application de l’arrêt de la Cour de justice de la CEDEAO déclarant le parrainage en violation du droit à la participation politique. La décision de la juridiction nationale était fondée sur le caractère exécutoire et définitif des décisions du Conseil constitutionnel sénégalais qui avait préalablement validé le mécanisme de parrainage. Il n’en faut pas plus pour conclure à une guerre des juges, cette confrontation entre juges nationaux et régionaux donnant l’impression d’une proxy war instiguée des forts étatiques mais qui pourraient également n’être que l’expression d’un protectionnisme juridictionnel des juges nationaux.


On ne peut s’empêcher sur cette question d’évoquer la récente proposition par le Conseil judiciaire de la CEDEAO d’introduire la règle d’épuisement des recours internes devant la Cour de justice. A noter que le Conseil judiciaire de la CEDEAO est composé des présidents des cours suprêmes des Etats membres. La justice en Afrique, c’est enfin l’émergence des crimes nouveaux et de la justice transnationale.


LA JUSTICE TRANSNATIONALE ET LES NOUVEAUX CRIMES

Il n’y a pas de doute que les dirigeants africains sont conscients de la montée en puissance de la criminalité transnationale sur le continent. L’inclusion de certains de ces crimes au Protocole dit de Malabo instituant un régime pénal international africain en est la preuve suffisante. Crimes organisés, cybercriminalité, crimes environnementaux, blanchiment de capitaux, trafic de stupéfiants, les crimes dits « nouveaux » ou émergents sont en pleine expansion en Afrique. Leur floraison est favorisée par une traque balbutiante face à des régimes de sanction très peu ou pas organisés eu égard à la nature nouvelle et fluctuante de ces infractions transfrontalières. La complexité structurelle et la complicité d’agents gouvernementaux associées au vide juridique sur la question expliquent aisément l’impunité dont jouissent les crimes émergents. Le fait est qu’ils échappent à la catégorisation classique des crimes pénaux nationaux ou internationaux.


L’arrêt LIDHO et autres c. Côte d’Ivoire rendu par la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples dans l’affaire du déversement des déchets toxiques transbordés par le navire Probo Koala introduit la sanction internationale de ces crimes dans le contentieux régional africain. Le prononcé judiciaire de la Cour d’Arusha dans cette affaire rappelle le dilemme de la responsabilité des entreprises multinationales qui constitue l’un des éléments de complexité de la sanction des crimes émergents.


La mise en place de mécanismes de justice pour ces crimes émergents est doublement impérative et urgente, tant elle détermine le discours africain sur le développement socio-économique. La seule problématique des flux de capitaux résultant de la grande corruption le prouve à suffisance. Il s’agit également de parer à la menace de désintégration qui pèse sur les Etats fragiles en construction dans la région. Cette menace est nourrie par les atteintes graves au droit à l’auto-détermination économique rendues possibles par l’exploitation illégale et non-durable des ressources naturelles partout sur le continent.


En somme, dans sa perspective internationale, la justice en Afrique a connu d’énormes progrès depuis les tentatives d’instauration de démocraties constitutionnelles suite à la chute du Berlin. En dépit de ces avancées, certains défis sont persistants. Leur fondation est malheureusement à rechercher dans une décolonisation qui peine à se concrétiser, une contextualisation insuffisante des succès pris d’ailleurs, une crise incurable de leadership et la résurgence de discours populistes stériles.